对赌交易的税务考量：本案是对赌交易案吗？

前言

本文选择的关于付某某与五莲县税务局第二税务分局、五莲县税务局退税争议行政诉讼案，其争议的核心是股权转让交易完成变更后调整交易价是否可以退税。有人认为，本案涉及对赌交易，应当从对赌交易的角度处理本案的争议问题。本案当事人的交易是否为对赌交易，以及股权转让交易完成变更登记后调整交易价是否可以退税的依据，是本文分析的重点。主要想以本案为素材，结合《九民纪要》关于对赌交易的规定，就对赌交易及其涉税要素进行基础性分析，为后面的涉税问题的分析打下基础。也可以从通过这个案例直观对赌交易这涉税要素。

经审判机关审理查明，2013年5月20日，王某与原告付某某出资2000万元注册成立了五莲县朔易天然气有限公司，王某出资额1560万元，占注册资本的78%，原告付某某出资440万元，占注册资本的22%。

2015年1月28日，港华燃气投资有限公司与王某、原告付某某签订股权购买协议，约定：港华公司分别以60342857元和27657143元购买王某、付某某持有的朔易公司的48%和22%的股权，王某的股权原值为960万元，付某某的股权原值为440万元。2015年4月24日，港华公司作为股权转让个人所得税扣缴义务人，向被告第二税务分局提交了《股权购买协议》、批准文件等相关资料，被告第二税务分局核查确认王某应交股权转让个人所得税10142537.11元，付某某应交股权转让个人所得税4648662.89元，港华公司代缴了上述个税。

2016年6月3日，港华公司与王某、原告付某某签订股权购买修改协议，该协议约定：因目标公司的特许经营区域减少，双方约定将股价转让价款由8800万元调整为500万元。2018年4月14日，原告付某某以股价转让未取得收益为由，向被告第二税务分局申请退还其已缴纳的个人所得税，被告第二税务分局审查认为原告付某某与港华公司签订的补充修改协议不能作为税务机关退税的依据，原告付某某申请退税不符合条件，据此于2018年5月14日作出不予退税的决定。付某某不服申请行政复议，复议机关维持决定，付某某向法院提起诉讼。

原告付某某认为，其作为股权转让方，未能完成《股权购买协议》约定的付款先决条件，导致朔易公司的市场价值和经营能力大幅下降，股权转让对价严重偏离其价值，原告亦未能获得转让对价，遂与受让方港华公司协商调减对价及付款条件，签订了《股权购买协议的修改协议》，将目标公司22%股权转让对价由人民币27657143元调减为1571429元，并约定了新的付款条件。

有人认为，付某某与港华公司签订的是对赌协议，应按照估值调整处理，应当退税。税务机关认为，基于新的事实发生退税不适用征管法51条。一审法院完全支持税务机关的观点；二审法院认为，复议机关改变了原行政机关的决定，应当以复议机关为被告，所以，在一审程序中，被告主体错误，应当发回重审。本案是否为对赌交易，我们先了解民商法关于对赌交易的定义。

《九民纪要》的定义是：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

根据上述定义，我可以认识到，对赌是一种资本交易，是一种投资，而非真正意义的赌博。主要是由于目标公司的市值或者说公允价值难以依据评估机构的评估价值而确定，为了保护资本交易各方的权益而设计的一种方案。即对交易价值暂不完全确定，依据最后目标公司的经营业绩来确定或者修正交易价值，对估值进行调整。可谓是，不要吹牛，实践是检验目标公司价值的唯一标准。如果吹牛，将要付出一定的代价，甚至出现，吹牛是要缴税的情形。从其交易的机制而言，这是一种较为公平的交易模式，不仅得到了法律认可，而且，也越来越受到资本交易主体的推崇。

我们可以简单地将对赌交易概括为四个方面：

1.谁在赌。股权的投资方与融资方（有时为第三方）之间对赌。目前市场上出现的对赌交易主要是在投资领域。而且主要是运用于股权投资的资本交易领域。所以，对赌的主体是股权的投资方与融资方之间对赌。但有时第三方也会参与到对赌交易之中。

2.为何赌。交易的标的物价值难以确定。在大额资本交易中，似乎市场主体对评估越来越失去信心。因此，需要设计新的交易模式来弥补评估失准的缺陷。这就使得对赌交易越来越盛行。

3.赌什么。在已经出现的资本交易模式中，主要是采取股权回购、金钱补偿以及二者的结合等方式。投资方或者融资方发行股票、增资等方式进行资本交易，一般会设定要求赌失败方回购股份（股权）或者被回购股份（股权）。有时，为了还会设定现金补偿条款，或者二者混合使用。这是目前市场上对赌交易中主要的“赌注”。

4.怎样赌。怎样赌，肯定依法赌。通过签订估值调整的协议，即“对赌协议”进行对赌。在我国合同法中虽然没有“对赌”字眼，但这次《九民纪要》中却明确提出了对赌概念。而且对这类对赌协议法律效力的认定等事项予以了规定。即只要符法律规定的，就可以大胆地赌。

对照上述分析，回到付某某与五莲税务机关退税争议行政诉讼案，有人说这一税案应当按照对赌处理。我们的分析如下：

1.关于谁在赌问题。本案是一个股权交易案，是股权的投资方与融资方之间进行的股权交易。本案交易的主体符合对赌交易的特征。

2.关于为何赌的问题。在惯常的对赌交易中，因交易的标的物价值难以确定而对赌。在本案中，由于没有见到相关证据材料，判决书也没有明确叙述，我们无法进行判定双方当事人为何而赌。而且从判决书的相关描述中，本案也不是以目标公司应当完成的业绩为对赌胜负标准，而是由于目标公司的特许经营区域减少而调减股权的价值。一般很少以此作为对赌胜负的标准。如果双方当事人想签订对赌协议，本案中关于对赌胜负标准的设计还是存在一定的问题。所以，税务机关也不予认可。税务机关认为，对于目标公司的特许经营区域，双方在签订合同就已经知晓。

3.关于赌什么的问题。在常态的对赌交易中，一般是以股权回购、金钱补偿以及二者的混合等方式作为“赌注”。关于本案的“赌注”，我们从判决书中无法完全作出判定。原告认为，他没有获得税务机关认定的股权交易收益，而扣缴义务人却将代扣的税款全部申报缴纳。但股权交易的款项是否已经支付，是正向对赌还反向对赌，原告是否应当支付金钱补偿款，从判决书中我们无法判定。

4.关于怎样赌的问题。在正常的对赌交易中，一般是签订估值调整的协议。笔者由于没有见到双方的合同，我们也无法判定是否为对赌协议。

因此，对于本案，我们的结论是无法判定本次交易是否为对赌交易，也无法判定是否应当适用对赌税务处理。

如果本案当事人想设计为对赌交易模式，那么，就需要对合同相关条款进行完善。

1.关于为何赌的约定。建议不应约定以目标公司的特许经营区域是否减少作为对赌胜负的标准。而是以目标公司三年内经营业绩作为其标准。因为目标公司的特许经营区域是否减少也将影响其经营业绩，这是较为标准的对赌交易。这样，大家容易认可其为对赌交易。对于目标公司的经营业绩，税务机关不会说当事人在签订合同时就已经知道，不会认定是交易完成后对新的事实的确认，因为在合同签订时就已经约定。

2.关于赌什么的问题。在本案中，如果约定的是反向对赌，就应当在相关合同条款明确约定，若目标公司没有实现原股东承诺的业绩，原股东应当对投资方给予现金补偿。如果约定的是正向对赌，就应当在相关合同条款中明确约定合同款项分阶段支付。这样也不会让税务机关认为是事后对新出现的事实重新约定。因为在主合同中就已经对或有事项进行了清晰的约定。后面的补偿协议只是对主协议相关或有事项最后的确认，只是补充协议，而不是对新出现的事实签订的新协议。

3.关于怎样赌的问题。本案中，不论是设计为正向对赌还是反向对赌，都应当按照对赌协议的一般习惯操作设计合同的相关条款。尽量避免出现模糊或者争议条款（或词语）。