股权对赌协议财税问题探析与建议
01何谓对赌协议
对赌协议，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、股权调整、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。与传统的股权投资或债权投资不同，对赌协议具有股债融合的属性，其不仅面临合同效力上的不确定性，还面临着合同履行的不确定性、分阶段性等特征。
在对赌协议的税收征管中，存在诸多争议点，包括但不限于税款征收的权利基础、税款征收的处理方式、税款征收的时间、税款征收的税基金额等。具体而言：在补偿型对赌协议中，税款征收的基础应当是业绩补偿，还是违约金，抑或是股权价格的调整差额；在股权调整型对赌协议中，究竟应对股权交易和对赌协议采取分别税务处理或者合并税务处理；征税时点应当是对赌协议签订时，还是协议履行完毕时，抑或是按照对赌协议中约定的时点；税基金额究竟应该是约定价格，还是最终履行价格，抑或是分节点计算对赌收益；不同类型的对赌协议是否应当予以类型化对待；等等。以上问题均未得到明确。
之所以存在这些争议，是因为对赌协议的会计处理面临或有对价的确认和计量，对此，国际会计准则和我国会计准则都处于框架层面，对其进行准确计量涉及对未来不确定事项的价值评估，系世界性难题。在实践中，由于税务处理标准不统一，缺乏具体法律规定，不同企业在实务操作中存在明显不同，造成对赌协议税务处理的差异性。虽然或有对价面临普遍性的问题，但各类或有对价征税仍然有其类型化特征，有赖于进一步的细化分析。而前述争议的解决，均建立在准确定性对赌协议的交易属性的基础之上，即民商法上的定性在先，税法定性在后。在整体的交易框架内，对于纳税人意思自治基础上的交易行为与实质课税原则之间的冲突，应当重视税法与民法之间的接轨，以行政法律规范税务机关的实质课税行为，化解二者之间的冲突。
02企业参与对赌协议涉税处理的核心焦点
一、基础条款和对赌条款是合并税务处理还是分别税务处理
对赌交易中的基础条款和对赌条款，在进行所得税处理时，是合并税务处理还是分别税务处理，税收实践中存在不同观点：
1、对赌条款实质是对基础交易价格的调整，应将基础交易价格与对赌交易价格合并处理，触碰对赌条款时，按照权责发生制原则，追溯调整基础交易确认的所得或损失、权益性资产的计税基础等。
2、如果对赌条款属于或有事项，基础交易与对赌交易属于相对独立的交易，应该分别进行处理。一方面，能够客观、全面地反映业务内容;另一方面，能够较好地照顾税收公平。交易发生时，按照基础条款合同价格进行企业所得税处理，触碰对赌条款后，按照一项独立业务进行企业所得税处理。
第二种相对稳妥，考虑对赌形式多样，可结合实际做具体分析。
二、触碰对赌条款发生的支出是否可以税前扣除
触碰对赌条款发生的支出是否可以税前扣除 ，如果触碰对赌条款，发生的支出是否可以税前扣除，税收实践中存在不同观点。
第一种观点认为，触碰对赌条款后，对赌条款应作为一项独立的业务进行企业所得税处理，考虑其没有业务实质，应按照捐赠处理，如果不属于公益性捐赠包括扶贫捐赠疫情防控捐赠等，不能作为公益性捐赠支出税前扣除。
第二种观点认为，对赌条款应该作为一项独立的业务进行企业所得税处理，如果不属于与取得收人相关的支出，不能税前扣除。
第三种观点认为，对赌条款应该作为一项独立的，与基础条款密切相关的业务进行企业听得税处理。触碰对赌条款产生的支属于企业发生的与取得收入有关的合理的支出，可以税前扣除。这种观点较为稳妥。
03涉税文件及地方政策对于对赌股权涉税问题的考量
实务中，有关对赌股权涉税问题的复杂及争议不在于对赌协议达成、增资或股权转让阶段，而在于：1、对于现金调整型的对赌股权，若对赌条件激活后，后续取得的补偿是否需要交税？后续因补偿产生的损失，是否可以要求退税？2、对于股权调整型的对赌股权，若股权回购条件激活后，股权回购是否需要交税？
我们先来看看全国范围内的涉税文件是怎么规定的：
（1）按照《国家税务总局关于发布<股权转让个人所得税管理办法>（试行）的公告》（国家税务总局公告2014年第67号）的规定（67号文）：
第八条 转让方取得与股权转让相关的各种款项，包括违约金、补偿金以及其他名目的款项、资产、权益等，均应当并入股权转让收入。
第九条 纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。
（2）按照《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函【2005】130号）的规定（130号文）：
一、股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。 转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。
二、股权转让合同未履行完毕，因执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、停止执行原股权转让合同，并原价收回已转让股权的，由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，根据个人所得税法和征管法的有关规定，以及从行政行为合理性原则出发，纳税人不应缴纳个人所得税。
（3）按照《中华人民共和国税收征收管理法》的规定（征管法）：
第五十一条 纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款，并加处银行同期存款利息，税务机关查实后应当立即退还。
据此，按照上述涉税文件的规定，股权转让后，转让方取得的因后续条件激活而发生的补偿性收入，应当并入股权转让收入；但是，针对投资方取得的补偿性收入，是否需要纳税以及补偿方向投资方支出的补偿如何处理，没有明确规定。对于股权回购，按照130号文的规定，应视为另一次股权转让，对前次转让行为征收的个税不予退回。但是，如果是司法裁判股权回购呢？按照130号文件的精神，似乎可以办理退税，又似乎不满足文件精神，不可以办理退税。同时，如果允许退税，那么，若对赌激活条件发生在三年以后，是否需要遵循征管法的规定，结算税款后三年后发现的，不可以申请退税。
可惜的是，对于上述问题及疑惑，实务中没有定论。
于是，我们再来看看地方范围内的政策文件是怎么规定的：
1、海南省地方税务局：对赌条款实质是对基础交易价格的调整，取得补偿方调整初始投资成本。
关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函（琼地税函[2014]198号）海南航空股份有限公司：
你公司《关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的请示》（琼航财〔2014〕237号）收悉，经研究，现答复如下：
依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。
特此函复。
海南省地方税务局2014年5月5日
2、四川省税务局：坚持税不重征，对赌条款实质是对基础交易价格的调整。
坚持税不重征、税会处理一致国家税务总局四川省税务局关于答复政协四川省第十二届委员会第三次会议第0427号提案的函您提出的《关于股权转让中对赌协议税收确认问题的建议》收悉，现答复如下：近年来，我国资本市场重组频繁，助推了对赌协议的广泛应用，而对赌协议的广泛应用又推动了资本市场的繁荣发展。对赌协议的所得税处理，一直是税法领域的理论与实践难题，即便在欧美等所得税制体系较为完善的国家，因其交易的复杂性，对价方式的多样性，也一直处于不断发展中。目前，我国企业所得税关于对赌协议的税务处理，并无直接明确的文件规范；个人所得税现行政策依据为《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号），该办法从原则上明确了基本政策，具体操作仍需要进一步细化。2019年，我局已就相关问题进行了调研、探讨，形成了处理该问题的观点和建议，并向国家税务总局所得税司作了专题报告。接到您的提案建议后，因省税务局没有政策解释权，我局专题研究了该问题，再次以书面形式向国家税务总局报告，提请国家税务总局商财政部研究出台政策文件。下一步，我局将坚持税不重征也不漏征、税会处理一致的处理原则，继续跟进落实提案相关工作要求，推动早日解决对赌协议涉及的税收难题。衷心感谢您对税收工作提出的宝贵意见，请您一如既往关心和支持税收工作。国家税务总局四川省税务局2020年7月27日
3、福建省税务局：对赌条款实质是对基础交易价格的调整，个人已缴税款没有退税政策、收到补偿个人不征税。
答疑一留言内容：2020年1月，张三向李四购买持有的A公司100%股权，李四对A公司的投资成本为100万元，张三购买A公司的价格为200万元，溢价了100万元，李四已经就该笔股权转让收益缴纳了20万元个人所得税。在转让协议上，李四承诺，如果A公司2020年度的净利润低于50万元，李四将补偿50万元给张三。2020年4月，A公司经审计的净利润金额为35万元，没有完成承诺的利润目标，因此，李四需要补偿张三50万元。请问：1、李四支付50万元补偿款后，是否可以向税务机关申请退回10万元股权转让的个人所得税？2、张三收到这50万元补偿款，是否需要缴纳个人所得税？是否需要按照偶然所得缴纳20%的个人所得税？回复部门：福建省税务局纳税服务中心回复时间：2021-06-07回复内容：根据《中华人民共和国个人所得税法》第六条规定，财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。您所述的情形没有退还个人所得税的相关政策。偶然所得，是指个人得奖、中奖、中彩以及其他偶然性质的所得。如您所述“张三收到这50万元补偿款”不属于偶然所得，不缴纳个人所得税。
答疑二问题内容：企业股权转让签订对赌协议，协议要求三年净利润不低于3亿，达不到要求按规定进行现金补偿，个人所得税已缴纳。现三年已过，因净利润达不到要求，要现金补偿，那么之前缴纳个人所得税部分能否申请退还？答复机构：福建省税务局答复时间：2019-06-26答复内容：您好，根据您提供的信息，您所述的情形没有退还个人所得税的相关政策。
4、宁波税务局：对赌条款实质是对基础交易价格的调整，不执行海南答复做法。
留言内容：A公司从交易对手方收购了目标公司100%的股权，同时签署了对赌协议，约定目标公司应在三年内实现一定利润经营目标，否则交易对手方应向A公司支付补偿金。现因目标公司未实现利润经营目标，交易对手方向A公司实际支付了补偿金。请问对这部分补偿金如何确认，是否可以调整相应长期股权投资的初始投资成本？海南税务机关2014年5月5日《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函〔2014〕198号）明确，“依据《企业所得税法》及其《实施条例》关于投资资产的相关规定，对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本“请问是否可以比照此规定执行？
答复机构：宁波市税务局答复时间：2020.3.16答复内容：《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五十六条规定：企业的各项资产，包括固定资产、生物资产、无形资产、长期待摊费用、投资资产、存货等，以历史成本为计税基础。前款所称历史成本，是指企业取得该项资产时实际发生的支出。宁波不执行。
5、广州税务局第三稽查局：对赌条款实质是对基础交易价格的调整，认可对赌失败补偿部分，从应税所得扣除。
国家税务总局广州市税务局第三稽查局2020年第91号 送达公告发布时间：2020-03-31（一）税务机关查明的交易事实李菊莲持有邦富软件38.096%股份，对应出资额9524000元，2014年5-8月，李菊莲等邦富软件股东与华闻传媒投资有限公司签署《股权转让协议》《对赌协议》，针对李菊莲对赌事宜摘取约定事项如下：1.华闻传媒采取现金+股份支付方式，向李菊莲支付现金7680万、股份支付14436421股×13.68元/股，合计支付对价274290200元；2.如邦富软件2014-2016三个年度利润数低于预测数，则向华闻传媒补偿；3.李菊莲补偿华闻传媒1038644股，按照13.68元/股计14208649.92元；4.华闻传媒就现金支付7680部分代扣个税14826656元；5.华闻传媒代扣印花税137245.60元（二）税务机关收集的证据资料以上事实，稽查局充分收集了投资协议、股权变更登记、代扣代缴个税证明、现金支付对价汇款记录、投资及股份回购事宜对应的全部上市公司公告。（三）税务机关处理决定及思路1.李菊莲应当根据国家税务总局公告2014年第67号第二条、第三条、第四条、第五条、第七条、第二十条的规定，在2014年11月即华闻传媒股份支付（证券账户登记至李菊莲名下）、现金支付均已完成时，确定为纳税义务发生时间。2.李菊莲应当在2014年11月就股份支付、现金支付申报缴纳个税。3.税务机关在计算李菊莲应补缴个税时，对李菊莲发生的补偿给华闻传媒的相关股份进行了扣除。
启示：本案例引发了各方讨论，最具争议的问题是，如果当初李某足额申报缴纳了个税，那么后续发生的业绩补偿向税务机关申请退税，能否成功？
6、东莞税局：对赌条款实质是对基础交易价格的调整，针对股份补偿义务对应的已缴纳个人所得税如何处理，对赌失败退税申请获批
针对股份补偿义务对应的已缴纳个人所得税如何处理，银禧科技《2019-09-26关于收到兴科电子科技原股东部分业绩补偿款的公告》显示，银禧科技于2019年7 月向东莞市税务局提交了个人所得税退税申请，根据兴科电子科技原股东胡恩赐、许黎明、高炳义补偿的股票申请退税112,550,463.36 元，若上述个人所得税得以退回，兴科电子科技原股东胡恩赐、许黎明、高炳义的该部分退税可冲抵其业绩补偿款现金补偿部分金额。《2019-12-04关于收到兴科电子科技原股东部分业绩补偿款的公告》进一步显示，公司已收到胡恩赐、许黎明、高炳义现金补偿款合计112,550,462.76 元，其中胡恩赐的现金补偿款为67,874,624.87 元，许黎明的现金补偿款金额为24,802,239.26 元，高炳义的现金补偿款金额为19,873,598.63 元。结合以上公告信息，东莞市税务局已就银禧科技于2019 年7 月提交的个人所得税退税申请办理了多缴税款退税。
综上述各地政策文件以及各地税务局的回复态度来看，大部分地区对于对赌协议涉税问题的处理还是持谨慎态度。这种态度的根源在于国家层面的法律及税务总局层面的文件，没有针对此类问题做具体的规定。按照现有文件的规定，实务中多数对赌协议涉税疑难复杂问题的答案均是否定的，但是，随着私募投资活动及资本重组活动的发展及演化，实务情形亟需正向的处理解决方案。有关对赌涉税问题的处理，我们也看到部分地方税务局采取了积极正向的解决思路，例如：东莞税务局审批通过了对赌失败后银禧科技的退税申请。
04观点与建议
1、对于现金调整型对赌协议，对赌条件激活后，若由股权转让方对投资方进行现金补偿，应当将其视作股权转让方及受让方对股权转让价格所做的调整。投资方收到股权转让方的现金补偿，不应视作投资方的收益，而对投资方征税，但应调减投资方取得股权的初始计税成本。同时，转让方已申报缴纳的税款，应允许其申请退税。
对赌条件激活后，若由目标公司对投资方进行现金补偿，考虑投资方仍然保留股权，目标公司注册资本亦未发生变化，应当视作目标公司对投资方进行分红，投资方应按照个税法、企业所得税法的相关规定，申报纳税。
对赌条件激活后，若属于投资方对股权转让方进行的现金补偿（正向对赌激励），应当视作股权转让方及受让方对股权转让价格所做的调整，即在满足约定条件后取得的后续收入，应并入股权转让收入，并申报纳税。对于投资方而言，则应调增投资方取得股权的初始计税成本。
2、对于股权调整型对赌协议，对赌条件激活后，若由股权转让方对投资方股权进行回购，应当视作另外一次股权转让行为，投资方收回投资与原始投资成本之间有差价收益的，应当就股权转让所得申报纳税。至于股权转让方在签署对赌协议时溢价转让已申报交纳的税额，不应允许其办理退税。
对赌条件激活后，若由目标公司对投资方股权进行回购，应视作目标公司做减资处理。投资方因减资收回投资，适用撤资相关的税收政策。若投资方系个人，因撤资收回的资金高于原始投资成本，差额部分，个人应当交纳20%的个税。若投资方系境内公司，其取得资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得。因此，居民企业股东撤资的，仅就投资资产转让所得交纳企业所得税，股息所得部分则免税。若投资方系个人、境内公司（居民企业）以外的投资主体，则应就因撤资收回的资金高于原始投资成本的差额部分，申报纳税。（可能适用20%税率、10%预提税率、25%税率或者生产经营所得税率）
3、实务中，若对赌协议相关方碰到上述可以办理退税的情形，建议积极向当地税务部门申请办理退税。毕竟，对于对赌涉税问题的处理，各地税务部门都没有统一定论，实务中也确有部分税务机关允许办理退税或者折抵股权转让款。并且，针对退税，只有申请了，才有机会（虽然有三年退税期限），对于这种没有统一认识的涉税问题，税务机关是不会主动办理退税的。
来源：众要信息