QFLP税负：想说爱你不容易
最近网上关于QFLP税收的传言不断，据说将对外国LP是企业的，一律视为在中国形成机构、场所，由过去征收10%预提税改为按25%对净所得征税，一时间狼来了的网文汹涌，造成了一定的认识偏差和思想混乱。
吸引外国投资者以私募形式投资中国企业的股权，是中国对外开放的重要举措，对促进中国企业业务重组和激发活力有独特作用。多年来我国QFLP的税收政策还比较原则，缺乏系统性的细化规定，在一些关健的政策界定上还有模糊不清之处，进一步调整完善十分必要。但这一工作必须建立在对相关国际通行惯例和国际税收规则的充分理解和尊重的基础上，防止因出现双重征税或不征税引发跨国税务争议。
现以《国际税收》杂志《QFLP境外合伙人在中国境内企业所得税问题分析》一文提供的案例进行分析。
案例背景
H集团是总部位于新加坡的亚洲著名金融集团，一直以来深耕东亚和东南亚市场。该集团积极参与境内QFLP试点，并获得了美元额度，在我国境内设立X投资管理有限公司（以下简称“X管理公司”）和S基金有限合伙企业（以下简称“S基金”），分别获批成为QFLP试点管理公司和试点基金。S基金由普通合伙人（General Partner,GP）H集团香港公司（以下简称“H香港”）以及有限合伙人（Limited Partner,LP）H集团和境内B合伙企业共同出资设立。H香港持有合伙份额0.001%，H集团持有合伙份额84.999%，B合伙企业持有合伙份额15%。S基金委托X管理公司运作管理，于2020年年底投资于境内Y科技公司，投资成本为8000万元人民币，占Y科技公司2%的股份。整体架构如图1所示。
科技公司经营状况良好，2021年向S基金分红500万元。2022年6月，S基金将所持2%的Y科技公司股权转让给另一家中国境内公司，取得股权转让所得12000万元，扣除投资成本8000万元，股权转让净所得为4000万元。根据协议，作为GP的香港公司和受托的X公司取得的管理费和超额利润奖励占S基金所得的20%，其中股息为100万，股权转让净所得为800万元。
一、H集团直接投资与通过S基金投资的税负差异
1.H集团直接投资Y科技企业：
按照中新两国税收协定，由于H集团控股中国Y科技公司的股权只有2%，远未达到25%的标准，故股息所得不能享受5%的协定优惠，只能适用10%的限制税率。归属于LP的400万元股息所得中（为计算便利，忽略香港公司0.001%的份额），H集团占比为85%，分得的股息为340万元，汇出时应扣缴预提税34万元。股权转让净所得归属LP的部分为3200万元，H集团占85%，金额为2720万元。由于H集团占Y科技公司的股权为2%，没有达到中新双边税收协定规定控股25%以上的股权转让所得才须在中国交税的门槛。
2.H集团通过S基金以QFLP的形式投资Y科技企业：
公司受香港公司的委托进行S基金的日常管理，由于股权受控带来的管理的受控性和所得基本来源于香港公司委托的单一性，X公司作为非独立代理人，使作为GP的香港公司在中国形成的常设机构。香港公司获得的管理费、绩效提成和X公司分得的利润都必须作为营业利润在中国按25%的税率交税，900万元的所得在不考虑费用扣除的情况下如按30%的核定利润，需交税67.5万元。H集团作为LP获得的股息所得为340万元，股权转让净所得为2720万元，在S基金层面分配的所得性质保持不变且适用中新协定的条件下，股息汇出需交10%的预提税34万元，股权转让所得免税，S基金总共交税101.5万元。若不承认S基金层面分配的所得性质不变，而是笼统地作为来源于中国的消极所得按10%征税，那么股权转让所得还将交税272万元，H集团作为LP总共交税316万元。
3.通过以上比较，直接投资与通过QFLP形式的投资税负悬殊巨大，H集团利用总部的关联关系，可以适当减少分配给作为GP的香港公司和X公司的利润份额，但余地十分有限。由于X公司不是独立代理人，常设机构的判定势在必行，香港公司作为GP获得的收入作为营业利润征税带来的较高税负难以避免。H集团作为LP承担的税负，关键的变量是在S基金层面分配的所得能否保持分配前原有所得的性质不变，且享受双边税收协定的待遇。应当承认QFLP投资在外汇取得、行业进入、管理灵活、退出方便等方面的独特优势，有些商务安排并非税务的考量，但税负数倍之差确需企业投资决策时三思而行。
二、H集团作为LP形成常设机构所带来的税负增加
不少网文在分析非居民LP的职能时，都认为这些人都是财务投资，不具管理职能，对基金的建议亦在管理职能之外，另外他们对合伙企业的资产没有所有权，人也不到合伙企业长期逗留，所以不会存在形成固定场所常设机构的可能性。另外，合伙企业的GP或受托管理的当地管理公司与LP一般也无关联关系，不会形成代理人的常设机构。但需注意的是，我国QFLP的相关管理法规并未排斥GP、受托管理公司与LP之间有关联甚至受控的关系。新加坡H集团上述的QFLP投资架构便是这一现象的集中体现，在这一架构下，H集团作为LP在中国形成常设机构难以规避。
按照2017年OECD协定注释第5条，凡相互控股或共同受控超过50%以上股权的，形成紧密联系的关系，为防范项目或合同的拆分，在判定常设机构时，形成紧密联系的实体或个人必须加总计算。H集团的案例中，H集团与香港公司、中国X咨询公司以及作为S基金中的LP，是百分之百的控股关系，形成左手管右手的特珠联系。在判定X公司是非独立代理人时，不仅要关注委托方的香港公司，而且还要分析是否在同一辖区内存在密切联系关系的实体，在这一案例中，作为LP的H集团就形成了GP香港公司密切联系关系的实体，一旦香港公司形成常设机构，LP亦不能置身事外，必然成为非居民委托方之一，继而在进行常设机构利润归属时，LP获得的所得份额就成为与常设机构有密切联系的收入，需按营业利润在中国交税。
除代理人的常设机构，按照OECD协定注释第5条第8款，H集团还会在中国形成服务型常设机构。在这一条款下，可以将QFLP的投资作为H集团在中国的一个项目，凡H集团总部为项目提供劳务服务的人员，包括中国境外集团成员如香港公司的人员，来中国境内为项目服务一年内累计超过183天的，就会形成服务型的常设机构。H集团总部负责S基金项目的人员公干来华逗留，尽管履行的是LP的非管理职能，如听取情况、提出建议等，但这些人员只要是受H总部派遣为投资项目而来，就必须计入统计天数之内。在一个辖区范围内，将国外多个集团成员派来的人员加总计算，要达到183天的门槛是不难的，在一定程度上比代理型常设机构更易判定。
当H集团作为LP在中国形成常设机构时，其获得的股息340万元和股权转让所得2720万元均需按营业利润交税，如核定的利润率为20%，税率为25%，则应交税款为476万元。香港公司作为GP形成常设机构和X公司的应交税款共为67.5万元，S基金的GP与LP共需交税543.5万元，税负水平创各类投资形式最高。当然国际上也有另一种意见，认为转让股权的资本利得不受常设机构条款的影响，LP分配的2720万资本利得与常设机构没有有效联系，可以享受协定免税的待遇。在此情况下，H集团作为LP只将股息340万元归属常设机构交税，如核定利润率为20%，税率为25%，应交税17万元，S基金的GP与LP加总交税84.5万元，由此可见，LP形成常设机构并不可怕，只有核定利润率超过40%时，才会超过相同所得按毛收入扣缴预提税所形成的税负。影响LP税负的关键是在形成常设机构的条件下，股权转让所得能否成为归属常设机构的所得按营业利润征税，还是按协定规定享受免税的待遇。
三、H集团作为LP适用双边税收协定对税负的影响
双边税收协定对QFLP的税负有重要影响，前面的讨论都集中于不同投资方式和是否形成常设机构对来源国税负的影响，但双边税收协定的宗旨是消除双重征税和双重不征税，外国LP所在居民国对国外税额抵免的立场和方法，以及居民国对外国合伙企业的定性也直接影响到LP的整体税负。
在中新协定下，H集团作为LP在中国支付的股息预提税可以在新加坡国内应交税款中抵免，如LP在中国形成常设机构，按营业利润交纳的所得税在新加坡亦可进行税收抵免。
如果中国Y科技企业的价值50%以上来源于不动产，H集团转让Y企业2%的股权的资本利得必须在中国交税。
在中国国内法视S基金为透明体的合伙企业情况下，如新加坡国内法视中国的S基金为透明体，从中国取得的所得在S基金合伙企业层面不交税，而在合伙人H集团层面交税，可以适用中新双边税收协定，并对中国已交纳的税款进行税收抵免。如新加坡H集团在新加坡国内法上定义为透明体，H集团的合伙人位于与中国没有双边协定的避税地，则中新双边税收协定不适用，中国可以依据国内法决定税率和征收方式，新加坡有权不予税收抵免。
如新加坡国内法视中国S基金为应税实体，S基金分配给H集团的利润份额不需在新加坡征税，而S基金亦不是新加坡的税收居民，在此情况下，中国有权依据国内法决定对S基金的税率和征收方式。
如H集团不位于新加坡，而是位于与中国没有双边税收协定的避税地，则中国可依据国内法中的机构、场所这样比协定下常设机构明显偏低的门槛，将GP和LP判定为机构、场所，进而把股息和资本利得转变为营业利润征税，税负水平也将明显提高。
由此可见，在中国投资的QFLP要降低税负，一是寻求从有税收协定的辖区前来投资；二是尽量规避常设机构的判定；三是使转让股权的资本利得按协定免于征税；四是根据中国对GP和LP形成常设机构核定利润率的差异，优化股息在GP和LP之间的分配比例；五是设法在新加坡进行税额抵免以减轻总体税负；六是在直接投资和QFLP投资之间进行优化选择；七是充分利用常设机构准辅活动的界定和国外雇主派遣雇员来华不足183天且由雇主支付薪酬不在中国交税的协定条款，优化GP和受托管理人中国外派遣人员的组成方式和工作方式，尽量避免常设机构的判定；八是减少GP、受托管理人与LP之间紧密联系关系的存在，避免反拆分规则的运用甚至一般反避税规则的运用，减少涉税风险和争议。